Concursos públicos e as provas de aptidão física

Rotineiramente a Administração Pública desrespeita uma ou mais exigências em relação ao teste físico em concursos públicos, causando lesão ao direito dos participantes.

Inúmeros concursos públicos exigem, dentre outros requisitos, a comprovação de que o candidato possua certo grau de aptidão física. De pronto, é importante ressaltar que o certame pode impor esta exigência, mas para que ela seja legal faz-se indispensável que tal obrigação atenda a três específicas situações.

Em primeiro lugar, é preciso que essa exigência conste expressamente na lei de criação do cargo; em segundo lugar, que conste de modo literal no edital do referido concurso; e em terceiro lugar, que tenha pertinência com o exercício eficiente das atribuições do cargo.

Rotineiramente a Administração Pública desrespeita uma ou mais dessas exigências, causando lesão ao direito dos participantes. É salutar expor que estas exigências devem ser obedecidas concomitantemente, não cabendo, portanto, o descumprimento de qualquer delas.

A primeira obrigação a ser obedecida, que é exigir teste de aptidão física apenas e tão somente se a lei assim dispuser, é deliberada e rotineiramente descumprida pela Administração Pública. Nossos tribunais já consolidaram posicionamento sobre essa situação, dizendo que é peremptoriamente ilegal apresentar exigências práticas e editalícias sem o devido amparo legal.

Neste sentido encontra-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que no AI-AgR nº 662320, da Relatoria do Ministro EROS GRAU, decidiu que "somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas." Em reforço, cita-se o RE-AgR 558833, tendo como relatora a Ministra Ellen Gracie, no qual ficou decidido que "a exigência de experiência profissional prevista apenas em edital importa em ofensa constitucional".

A segunda obrigação a ser obedecida pelas bancas de concurso público, que claro deve ser somada à primeira, determina que  uma exigência concursal só pode existir se constante expressamente no edital de convocação do certame.

Nesse sentido, o STF já decidiu, no julgamento do RE-AgR 567859 (Rel. Ministro Gilmar Mendes), ser obrigatória a previsão legal e editalícia de um determinado exame em concurso público. Isto não deixa de ser algo óbvio, mas não é raro que a Administração se descuide de observar o que consta no próprio Edital.

Adentrando-se à terceira exigência, por vezes descumprida pela Administração Pública, deve-se considerar inadequada a exigência que, a despeito de prevista em lei e no edital do certame, não possua relação com o exercício profissional do cargo almejado. 

O Supremo Tribunal Federal também não se omitiu sobre esta situação e firmou posição dizendo que é ilegal tal conduta. A título exemplificativo, cita-se o Mandado de Segurança 29893, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que diz que "a Lei ao estabelecer a necessidade de realização de ‘provas’ para ingresso no MPU (...) permitiu que elas fossem elaboradas de acordo com a natureza e complexidade de cada cargo, o que atende de forma direta aos ditames constitucionais (art. 37, II, da CF)."

Esse terceiro requisito é o mais sensível porquanto demanda a compatibilização do exercício do cargo com a necessidade de se fazer prova de esforço físico e ainda a mensuração desse esforço com a realidade do exercício do cargo.

Assim, ressalta-se que não basta exigir um certo grau de condicionamento físico, faz-se indispensável também demonstrar a relação desse condicionamento com o exercício profissional.

No que tange à primeira parte, ou seja, à necessidade de possuir certo grau de condicionamento físico, vê-se rotineiramente ilegalidade sendo praticadas, uma vez que muitos certames exigem esforço físico para aprovação, mas o exercício das atribuições normais do cargo, no dia-a-dia, não necessita daquela capacidade física exigida.

Além disso, não é incomum encontrar concursos públicos exigindo legalmente teste de aptidão física, mas com nível de esforço físico desarrazoado e desproporcional para o exercício normal do cargo em comento. Este tipo de exigência também se afigura imprópria.

Neste sentido tem-se a basilar decisão proferida no Recurso Extraordinário 344833, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, na qual está dito que a "decisão que não negou a necessidade do exame de esforço físico para o concurso em causa, mas considerou exagerado o critério adotado pela administração para conferir a tal prova, sem base legal e científica, o caráter eliminatório: inexistência de afronta ao art. 37, I, da Constituição, que assegura que ‘os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei’ e falta de prequestionamento dos artigos 2º e 5º, caput, da Constituição (Súmula 282)."

Além destas situações merecedoras de atenção, é pertinente apresentar também que, em determinadas situações, deve ser aplicada de modo diferenciado as provas de aptidão física – por exemplo, nas situações adversas, imprevisíveis e excepcionais, tais como gravidez, lesão, acidente e doença.

Sobre o tema, apresentam-se dois relevantes julgados do Supremo Tribunal Federal. O primeiro é o proferido no Recurso Extraordinário 351142, da relatoria da Ministra Ellen Gracie, onde consta que "com fundamento no princípio da isonomia, a candidata acometida de lesão muscular durante o teste de corrida pode realizar as demais provas físicas em outra data."

Outra decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o mesmo ponto e no mesmo sentido, proferida no RE-AgR 376607 (Rel. Ministro Eros Grau), diz que "Permitir que a agravada realize o teste físico em data posterior não afronta o princípio da isonomia nem consubstancia qualquer espécie de privilégio. A própria situação peculiar na qual a agravada se encontrava requeria, por si só, tratamento diferenciado."

Pelo apresentado é indubitável o fato de que a Administração Pública pode exigir teste de aptidão física em concurso público, mas esse não pode se descurar da obediência à disposição legal e editalícia e também da pertinência dessa aptidão física, bem como do grau da aptidão, com o exercício das atribuições do cargo no dia-a-dia. Além disso, é necessário respeitar situações imprevistas, tais como doença, lesão e gravidez.

Se a Administração doutro modo agir, por certo está a praticar ilegalidade contra o candidato, o que deve ser repelido com o instrumento judicial cabível.

Fonte: http://jus.com.br/revista/texto/23605/concursos-publicos-e-as-provas-de-aptidao-fisica